O caso do abusador do ônibus em SP - reflexão à luz dos princípios penais

Um dos assuntos mais discutidos nos últimos dias foi o caso ocorrido na semana passada (29/08) em um ônibus de transporte coletivo que trafegava pela Avenida Paulista, na cidade de São Paulo, quando um homem ejaculou no pescoço de uma mulher que estava sentada em um dos bancos do veículo. O autor do abuso foi detido e levado a uma audiência de custódia, tendo sido liberado pelo juiz, após manifestação favorável do Promotor de Justiça, ao fundamento de que a conduta não configurava o crime de estupro, mas sim a  contravenção penal prevista no artigo 61 do Decreto-Lei 3.688/41, definida como “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor.”

O fato reacendeu o debate sobre o grave problema que são os assédios e abusos sexuais ocorridos em transportes públicos. Segundo matéria publicada há alguns meses no jornal Estado de São Paulo, entre 2013 e 2016, as denúncias saltaram de 23 para 219 em ônibus municipais, trens da Companhia do Metropolitano (Metrô) e da Companhia Paulista de Transportes Metropolitanos (CPTM). Tais números,  por si só, revelam a gravidade da situação, que se torna ainda mais preocupante na medida em que se sabe que muitas mulheres deixam de registrar a ocorrência na polícia, por vergonha, preconceito ou medo. Várias ações têm tentado combater esse tipo de ocorrência, inclusive foi desenvolvido um aplicativo, o  “HelpMe”,  com o objetivo auxiliar as mulheres vítimas de abuso sexual em metrôs e trens de São Paulo. 

A reação nas redes sociais em face da decisão do juiz que determinou a soltura do acusado, por entender que o fato se enquadrava como contravenção e não como estupro chamou a atenção. O juiz e o promotor de justiça que atuaram no caso foram “linchados virtualmente” pelo grande tribunal de exceção que se tornaram as redes sociais. 

Li e vi várias matérias jornalísticas sobre o tema, com opiniões de diversos juristas sobre o  enquadramento penal da conduta do abusador. Na maioria delas, a  conclusão foi de que o juiz agiu corretamente, sob o ponto de vista técnico, embora alguns entendessem como estupro de vulnerável e outros como posse sexual mediante fraude.

No Direito Penal existe um princípio basilar, conquista civilizatória e marco dos direitos fundamentais e do Estado Democrático de Direito, o “Princípio da Reserva Legal”, que estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina. Tal princípio, hoje universalmente reconhecido,  se encontra encartado na Declaração Universal dos Direitos do Homem e na nossa Constituição, e configura garantia essencial para o cidadão, já que delimita o poder punitivo estatal. Ou seja, para que uma conduta seja considerada como crime é necessária a existência de uma lei anterior definindo taxativamente a conduta criminosa, com todos os seus requisitos essenciais. Não estando presente todos requisitos, chamado de elementares, o crime não terá ocorrido. Em face de tal princípio decorre, naturalmente, a proibição de se utilizar da analogia para enquadrar uma conduta como crime, e que a definição da conduta criminosa deve ser clara e taxativa. 

O crime de estupro é definido no Código Penal como a conduta de constranger (no sentido de forçar, obrigar) alguém, mediante violência (física, como por exemplo, amarrar a vítima ou ferí-la para praticar ato libidinoso) ou grave ameaça (por exemplo, colocar a vítima sob a mira de uma arma de fogo), a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Analisando-se a conduta descrita na lei, chega-se a conclusão, com certa facilidade,  de que no caso ocorrido no ônibus em São Paulo não houve estupro, já que não houve violência física, nem grave ameaça, além de não ter a vítima sido forçada a praticar ato libidinoso, já que ela foi atingida pelo jato de sêmen do abusador quando cochilava em um banco do ônibus, sem ter percebido a situação de abuso anterior.

Algumas opiniões, visando buscar um enquadramento penal mais grave para o autor da repugnante conduta, apontam também como possível a ocorrência do crime de posse sexual mediante fraude, definido no Código Penal como a conduta de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. Algumas opiniões sustentam que o caso se enquadraria na conduta “outro meio”. Embora essa hipótese seja, aparentemente, sustentável, só o é, na minha opinião, aparentemente, já que, segundo a melhor doutrina, a expressão “outro meio”  trata-se de expressão que pede interpretação analógica, tendo, necessariamente, que estar relacionada a conduta com conotação de fraude. Além disso, há uma discussão gramatical relacionada à interpretação da preposição “com”, constante na definição legal do supracitado crime.

Mas não é a tipificação do crime que pretendo abordar como tema central de reflexão neste artigo, e sim o risco para o estado democrático de direito quando deixamos que convicções morais, religiosas ou qualquer outro sentimento pessoal, por mais justos que possam ser, superem o sentido das normas postas, criando o perigoso precedente da lei passar a ser interpretada a partir de valores morais, pessoais ou de grupos, situação que trará, como consequência natural, a construção de uma sociedade insuportavelmente individualista, intolerante e segregacionista.

Não resta dúvida que a conduta do abusador do ônibus foi abominável e  reprovável, ultrajante para a vítima, e  merece toda a nossa repulsa. Mas, por outro lado, mesmo com todo asco que a conduta provocou, não podemos se transformar em justiceiros, a ponto de  passarmos por cima das normas e, levando em conta apenas nossas convicções morais e uma suposta realização de justiça, dar a interpretação que quisermos, solapando qualquer sinal se segurança jurídica e abrindo margem para todo tipo de abuso e excesso.

O direito está em constante evolução, pois deriva de valores e costumes sociais, influenciada por  grupos sociais e econômicos, cujos valores se transformam ao longo do tempo. Em razão disso, as leis podem apresentar lacunas que precisam ser supridas através de métodos interpretativos próprios, ou mesmo se tornarem obsoletas e injustas. No Direito Penal, quando se tratar de norma incriminadora,  tais lacunas não podem ser supridas por métodos como analogia, costume, etc., mas tão somente  através da edição de lei específica, definindo a conduta a ser considerada como crime, valendo doravante. 

Temos vários exemplos desta situação. Cito dois. Na constituição de 1988  o crime de tortura foi considerado como hediondo, mas não existia norma específica definindo quais condutas poderiam configurar crime, o que somente veio ocorrer em 07 de  abril de 1997, com a edição da lei nº 9.455. Assim, somente a partir desta data torturadores puderam ser punidos por tal crime. Outro  exemplo foi o crime de assédio sexual, que definiu como crime a conduta de constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Tal conduta, abominável e recorrente, sobretudo contra as mulheres, sempre existiu, mas somente pode ser considerada crime a partir da edição da Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001. 

No caso da conduta do abusador do ônibus, aproveitando a repercussão do fato, o deputado Áureo (SD-RJ) apresentou à Câmara dos Deputados um projeto de lei que torna crime a conduta de constranger alguém mediante a prática de “ato libidinoso sem consentimento”. Pelo texto, a pena será de um a cinco anos de prisão. A redação apresentada deve ser melhorada, penso eu, mas é o caminho para solucionarmos, sob o ponto de vista jurídico, a questão. É consenso entre os juristas a necessidade da criação de um tipo penal intermediário entre a contravenção “importunação ofensiva ao pudor” e o crime de estupro.

Temos que ter a racionalidade e o bom senso de entender que o enquadramento jurídico-penal de uma conduta, mesmo considerada repugnante, como foi a do caso do ônibus, não permite o seu enquadramento através de contorcionismos jurídicos, desrespeitando-se toda uma construção histórico- democrática de proteção ao  cidadão contra os arbítrios do estado.

Colocar valores pessoais ou morais acima das regras legais e democráticas vigentes é  o caminho mais fácil e rápido para se vulnerar direitos das minorias e criminalizar a população  hipossuficiente e seus movimentos.

Ao admitirmos, em qualquer situação, a interpretação da lei usando-se como ferramenta os valores morais de quem a aplica, abrimos o flanco para amanhã termos decisões legitimando linchamentos e torturas, criminalizando movimentos sociais com a aplicação da Lei do Terrorismo, e assim por diante... e um dia, fatalmente, isso se virará contra nós mesmos….e, provavelmente, ninguém fará nada... (lembram do poema “No caminho com  Maiakóvski”?) 

Nesse viés, a decisão de um magistrado não pode, nem deve, ser a manifestação da sua opinião pessoal, lastreada apenas na sua visão moral de mundo. Cabe sim ao julgador interpretar e aplicar de forma correta as normas que a sociedade, através dos seus legisladores, estabeleceu como regra para todos. Buscando o seu alcance e o seus fins.

É preciso, portanto, ter o bom senso de não se fomentar a  conspurcação do princípio da reserva legal, mesmo com boa intenção, apenas para atender aos nossos valores morais ou ao clamor social, por mais justos que possam ser. Se admitirmos isso será o primeiro passo para o rompimento da ordem democrática; o segundo passo, que não sei onde poderá chegar, virá na sequência. Só acho que não vale a pena pagar pra ver.