Execução provisória da pena e o sufocamento de direitos fundamentais

“Primeiro levaram os negros
Mas não me importei com isso
Eu não era negro

Em seguida levaram alguns operários
Mas não me importei com isso
Eu também não era operário

Depois prenderam os miseráveis
Mas não me importei com isso
Porque eu não sou miserável

Depois agarraram uns desempregados
Mas como tenho meu emprego
Também não me importei

Agora estão me levando
Mas já é tarde.
Como eu não me importei com ninguém
Ninguém se importa comigo.”

- Bertolt Brecht

Em 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu em caráter cautelar, ou seja, sem o julgamento definitivo das ADCs 43, 44 e 54, sobre a possibilidade de um Réu cumprir a pena estabelecida em condenação na segunda instância. Desde então, os acusados que estavam esperando o julgamento de seus recursos no STJ e no STF passaram a cumprir a pena que lhes fora estabelecida no juízo de segundo grau.

Como é de conhecimento público e notório, a decisão gerou repercussões extensas e foi determinante, inclusive, para a prisão do ex-presidente Lula antes do pleito eleitoral de 2018.

É nesse contexto que os grandes veículos de comunicação têm tentando categorizar o julgamento: o STF contra ou a favor da Lava Jato e do combate à corrupção? Ora, é essa perspectiva reducionista, enforcando princípios constitucionais e direitos fundamentais, que tem conduzido a Corte a tomar decisões contra a matriz de sua própria existência, qual seja: a Constituição de 1988.

A questão voltou à pauta nessa última semana porque o STF vai analisar o mérito das ações, depois de quase três anos. Por essa razão, em Era de FakeNews, diversas são as falácias suscitadas sobre o tema e, para tal, vou pedir a licença de desconstituir algumas delas.

O principal aspecto que precisa ser frisado é o básico para um aplicador do direito: há, na formação do nosso Estado, uma Carta Magna que deve ser seguida e acessada de forma prioritária. O juiz, seja qual for, deve respeito às normas constitucionais. Em especial o Supremo Tribunal Federal que, por essência, têm como pressuposto de sua existência protege-la.

O dispositivo, portanto, é claro: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Entretanto, apesar da construção linguística quase óbvia, alguns juristas têm tentado contornar o significado de culpa. Argumentam que a culpa não significa pena e que uma compreensão diferente do texto legal seria legítima. Mas vejamos que no nosso sistema existem as prisões de natureza cautelar e a prisão que decorre do juízo de culpa, ou seja: quando não há uma razão para prender de forma temporária ou preventiva, só resta a possibilidade de fazê-lo caso consolide-se a sua culpa! E, no Brasil, o parâmetro adotado para estabelecer a culpa, não por mim, por você leitor, ou ainda pelos nobres julgadores da Suprema Corte, mas pelos Constituintes de 1988, foi o trânsito em julgado.

Por sua vez, o trânsito em julgado é a outra expressão jurídica e linguística que tem sido alvejada por uma hermenêutica ardilosa. Alguns alegam que o juízo de provas se encerra em segunda instância e, por tal razão, não merecia prosperar a aplicação do trânsito em julgado.

Aqui uma questão grave e séria: de que forma flexibilizar um instituto tão necessário e basilar, sem abrir o precedente e a possibilidade para que o STF o faça em diversas outras aplicações? O próprio conceito de trânsito em julgado é utilizado na Constituição para várias outras matérias de direito: tributário, administrativo, etc. Preocupa-me concentrar tanto poder em um órgão que se sente competente para distorcer a norma e, além disso, sai fortalecido de um julgamento dessa proporção para perpetuar a mácula aos direitos fundamentais.

Alguns ministros sequer têm se debruçado sobre a norma em específico. O Ministro Luís Roberto Barroso, por exemplo, entusiasta e aguerrido defensor do cumprimento antecipado da pena, tem concentrado suas ponderações na baixa efetividade dos Recursos ao STJ, por exemplo. Vejamos que há dois aspectos centrais nesse debate: o primeiro deles é que não se trata de uma alternativa jurídica modificar um princípio constitucional pela suposta falibilidade recursal. Mas ainda mais preocupante é a análise fática desse argumento: a baixa efetividade que o Ministro enxerga está associada aos dados em que o STJ absolve o réu em sua instância, mas não considera as mudanças de regime e as reduções da pena que são medidas beneficiadoras. Dessa forma, o argumento numérico do Ministro, em seu artigo “Execução Penal, opinião e fatos”[1], é, além de falho, uma ponderação distorcida que, naturalmente, forma opiniões distorcidas e ludibriadas.

O debate jurídico tem tentado trazer ainda o comparativo com a execução da pena em outros países. Mas para essa análise, é suficiente parafrasear a sustentação oral de Antônio Carlos de Almeida Castro, o reconhecido Kakay: nesses países, não vigora a Constituição Brasileira.

Em Direito Penal, especificamente, alguns princípios precedem inclusive a ordem constitucional vigente. A presunção de inocência é imperativa para teorizar, escrever ou julgar em qualquer seara criminal. É a matéria introdutória nas cadeiras de direito penal e introdução ao estudo do direito nas faculdades que se multiplicam brasil a dentro. Mas o que têm feito com a historicamente prestigiada e atualmente rechaçada presunção de inocência?

A resposta se faz clara quando se enxerga um momento político de tanta repulsa à criminalidade e à impunidade. A presunção de inocência foi afogada no mar de ódio e indignação que a população naturalmente tem sentido.

Nesse artigo, não se pretende combater o sentimento de angústia da população frustrada pelas motivações evidentes. Ao contrário disso, o que se precisa entender é que as medidas de segurança pública e combate à corrupção não se associam a essa decisão. O julgamento no sentido de manter o atual entendimento, a bem da verdade, representa tão somente uma violação do poder judiciário à constituição e ao poder legislativo.

Respostas reducionistas, no geral, violam direitos e apenas legitimam a perpetuação do mesmo maquinário que hoje nos faz provar o gosto amargo da indignação. O combate à corrupção e as políticas de segurança pública não podem se ater à caneta de um julgador, perpassam planos de curto, médio e longo prazo que harmonizem executivo e legislativo em medidas preventivas, investigativas, educacionais e humanizadoras.

O próprio Supremo Tribunal Federal, em 2015, entendeu que o Sistema Carcerário Brasileiro, em sua integralidade, é inconstitucional – na oportunidade, também não conseguiu adotar alternativas eficazes para contornar a problemática. Mas vejamos só que incongruência, compreender essa flagrante violação de direitos fundamentais de forma sistêmica e adotar o entendimento da execução provisória para o encarceramento massivo.

No mais, ainda associam ao ex-presidente Lula a principal motivação desse julgamento. Mas a ponderação que se faz necessária é: se os direitos de um ex-presidente foram violados mesmo numa flagrante espetacularização, o que não se faz mitigando sistematicamente os direitos de centenas de milhares de brasileiros?

[1] BARROSO, Luís Roberto; SCHIETTI, Rogério. Execução penal, opinião e fatos: Voltar atrás na questão da prisão após condenação em 2ª instância incentiva esquemas de corrupção. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2018/02/luis-roberto-barroso-e-rogerio-schietti-execucao-penal-opiniao-e-fatos.shtml>. Acesso em: 02 fev. 2018.